Abwerbung verboten! Wem gehört die Downline im Network-Marketing?

Rechtsanwalt André Schenk, Experte für MLM-Recht von der Hamburger Kanzlei SBS Legal, erklärt, wie sich die Rechtslage bei der Abwerbung verhält – während und nach Ende des Vertragsverhältnisses mit einem Network-Unternehmen. Zu beachten sind hierbei nämlich einige juristische Vorgaben: die Treuepflicht, der Vertriebsvertrag, Geschäftsgeheimnisse, Datenschutz, mögliche nachvertragliche Abwerbeverbote und der lautere Wettbewerb.

Ein großes Netzwerk ist das wichtigste Element im Multi-Level-Marketing (MLM).

Als Vertriebspartner eines Direktvertriebs-Unternehmens wirbt man über sein eigenes Netzwerk neben Kunden auch neue Vertriebspartner an, die dann ihrerseits für das Unternehmen tätig werden, um ebenfalls weitere Kunden anzuwerben, die Produkte des Unternehmens erwerben, oder auch weitere Vertriebspartner für das Unternehmen gewinnen. Hierdurch baut der Vertriebspartner ein Vertriebspartnernetzwerk auf, das man auch als Vertriebsstruktur oder schlicht als Downline bezeichnet.

Aber wem gehört die Downline, dieses Kundennetz eigentlich? Gehören die Kontakte dem Networker, der sie angeworben hat, oder aber dem Unternehmen selbst? Darf ein Networker einfach die Kunden und Vertriebspartner des Unternehmens für sich selbst oder ein anderes Unternehmen nutzen?

Abwerbung noch während des Vertragsverhältnisses: regelmäßig verboten!

Zwar sind Networker bei entsprechender Ausgestaltung des Vertriebsvertrages nicht immer Handelsvertreter oder üben diese Tätigkeit nur nebenberuflich aus, dennoch gelten für sie einige Regeln des Handelsgesetzbuches (HGB) in analoger Anwendung. So auch § 86 HGB (analog).

Darin ist unter anderem die Treuepflicht festgeschrieben: „Der Handelsvertreter […] hat […] das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen.“ Es ist also ein Verstoß gegen diese Treuepflicht und somit vertragswidrig, wenn der Networker andere Vertriebspartner oder Kunden von seinem Unternehmen abwirbt, während er noch in einem Vertragsverhältnis mit dem Unternehmen steht. Denn: Die Downline an sich mit den Daten der Vertriebspartner gehört dem Unternehmen. Außerdem ist häufig auch in den Vertriebsverträgen oder zugehörigen Geschäftsbedingungen direkt festgehalten, dass Abwerbungen verboten sind.

Verstößt man als Networker gegen die rechtlichen Vorgaben, kann man abgemahnt werden – und das kann auch schnell mal ein paar tausend Euro kosten. Außerdem droht gar die fristlose Kündigung (§ 626 BGB). Denn dieser massive Verstoß gegen den Vertriebsvertrag wird von der Rechtsprechung in der Regel als besonders schwerwiegend eingestuft, sodass das Unternehmen unmittelbar ohne das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung fristlos kündigen kann.

Damit aber nicht genug. Denn eine solche fristlose Kündigung wegen einer Abwerbung ist ebenfalls häufig mit erheblichen Anwaltskosten versehen und viele Network-Marketing-Unternehmen fordern für diesen Fall auch Schadensersatz von „rausgeschmissenen“ Vertriebler ein, den sie dann fast immer mit noch ausstehenden Provisionsansprüchen des geschassten Networkers verrechnen.

Sofern das Vertragsverhältnis des Networkes dann auch noch ein hauptberufliches Handelsvertreterverhältnis war, wird dem Networker noch die nachvertragliche „Eselskappe“ dadurch aufgesetzt, dass er durch die außerordentliche Kündigung auch noch seinen möglichen Handelsvertreterausgleichsanspruch und somit oft zigtausende an Euro verliert.

Abwerbung nach Ende des Vertragsverhältnisses: mögliche Verletzung von Geschäftsgeheimnissen

Wenn der Vertriebspartner selbst normal kündigt oder das Unternehmen ihn ordentlich kündigt, muss er natürlich zunächst die Kündigungsfristen einhalten. Bis die Kündigung endgültig wirksam ist, darf er unter keinen Umständen für andere Unternehmen werben – danach aber eigentlich schon: Steht er in keinem Vertragsverhältnis mehr mit seinem vorigen Unternehmen, darf der Networker für ein neues Unternehmen arbeiten und für dieses dann auch Kunden bzw. Vertriebspartner akquirieren – sich seine Downline aufbauen.

Vertriebler aufgepasst – bitte sehr sorgsam weiterlesen!!

Aber: Kunden- und Vertriebspartner-Daten können auch Geschäftsgeheimnisse gemäß dem Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) sein. So könnte es also verboten sein, Vertriebler vom vorigen Unternehmen für das neue Unternehmen anzuwerben, wenn die Vertriebspartnerdaten als Geschäftsgeheimnis etwa im Vertriebsvertrag oder zugehörigen Vertragsbedingungen qualifiziert wurden.

Eine solche Klausel findet man sehr häufig in Vertriebspartner-AGB. Man sollte daher sehr sorgsam den Vertrag oder die AGB des alten Unternehmens lesen, um nicht in eine neue Abmahnfalle zu tappen oder gar eine Straftat zu begehen. Denn Verstöße gegen das GeschGehG sind gemäß § 23 GeschGehG eine Straftat und können mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder im erschwerten Fall sogar bis zu fünf Jahren bestraft werden.

In diesem Zusammenhang ist in den Tiefen des Network-Waldes immer wieder von dem „Rauschen“ der Gedächtnisrechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu vernehmen, mit der dann zu rechtfertigen versucht wird, dass die Abwerbung der Downline keine Verletzung von Geschäftsgeheimnissen darstellt.

Richtig ist, dass es eine solche Rechtsprechung gibt. Die Rechtsprechung besagt, dass jeder Networker naturgemäß zwar einen gewissen Teil von Vertriebspartnern sprichwörtlich „im Kopf“ hat und eben diese sich im Gedächtnis befindenden Vertriebler des alten Unternehmens nach Auffassung der Karlsruher Robenträger auch nach Vertragsende angesprochen werden können und nicht als Geschäftsgeheimnis zu bewerten sind.

Aber auch hier gibt es das große Aber: Jeder von uns kann sich sicherlich 20 bis 30 Namen merken. Aber schon bei den zugehörigen Telefonnummern, E-Mail-Adressen und Anschriften dürfte es ab einer Zahl von 20 Personen schwerfallen, den Beweis zu führen, dass man diese Daten mal eben aus dem Gedächtnis abruft. So sehen es auch die Gerichte und haben hohe Anforderungen an die Zulässigkeit einer „Gedächtnisabwerbung“ entwickelt, sofern eine größere Anzahl an Vertriebspartnern des alten Unternehmens abgeworben wird.

Was im Übrigen stets verboten sein wird, ist die systematische Verwendung von Listen mit Daten von Vertriebspartnern vom vorigen Unternehmen zum Zwecke der Abwerbung, sofern diese Daten als Geschäftsgeheimnisse eingestuft werden.

Zweckentfremdung von personenbezogenen Daten durch Abwerbung

Das Datenschutzrecht könnte ein weiteres Problem für die Abwerbung im Network-Marketing, insbesondere der früheren Downline, nach Ende einer Vertragsbeziehung mit den Unternehmen darstellen. Denn die Namen und Kontaktinformationen von Vertriebspartnern sind personenbezogene Daten des Unternehmens.

Diese Daten sind bei dem alten Unternehmen regelmäßig in Datenbanken und somit in einem Dateisystem nach Maßgabe der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) erfasst, sodass die DSGVO auf den Sachverhalt der Abwerbung nach hier vertretener Auffassung anwendbar ist. Den Zugang zu den personenbezogenen Daten ihrer Downline erhalten Networker in der Regel stets zu der Erfüllung der vertraglichen Pflichten, nämlich zu dem Vertragszweck, diese untergeordneten Vertriebspartner als Upline vertrieblich zu betreuen und gegebenenfalls zu schulen. Eine andere Verwendung dieser Downline-Daten ist durch die DSGVO nicht erlaubt.

Somit spricht einiges dafür, dass die Verwendung dieser personenbezogenen Daten der Downline zur nachvertraglichen Abwerbung unerlaubt ist. Da regelmäßig auch keine Einwilligung der betroffenen Personen (Artikel 6 DSGVO), nämlich der Downline, vor der Kontaktaufnahme vorliegt, muss ein solche Daten verwendender Vertriebler damit rechnen, dass gegen ihn zivilrechtliche Schritte und auch behördliche Maßnahmen, wie etwa Bußgeldverfahren, geprüft werden können.

Wann der Vertrag auch nach Vertragsende noch gilt…

Besonders im US-amerikanischen Raum gibt es häufig Vertriebsverträge bzw. „policies and procedures“, die ein sogenanntes nachvertragliches Abwerbeverbot enthalten, das häufig für die Dauer von zwölf oder 24 Monaten nach Ende des Vertrages gilt. Diese Klauseln sehen weder eine Entschädigung noch eine Verzichtsmöglichkeit oder Reduzierbarkeit des nachvertraglichen Abwerbeverbotes vor und dürften daher bei unveränderter Verwendung in Deutschland unzulässig sein.

Aber auch in Deutschland sind solche nachvertraglichen Wettbewerbsklauseln, aber eher in Führungskräfteverträgen gemäß § 90a (GHB) nicht unüblich. Hatte man eine Wettbewerbsklausel als Führungskraft unterschrieben, darf man möglicherweise tatsächlich auch dann keine Kunden bzw. Vertriebspartner abwerben, wenn man gar nicht mehr für das Unternehmen tätig ist – jedenfalls solange man auch entsprechend dafür entschädigt wird und die Höchstdauer von zwei Jahren nicht überschritten wird. Erhält man keine solche Karenzentschädigung von dem Unternehmen, könnte die Klausel unwirksam sein oder aber je nach Einzelfall die Karenzentschädigung eingeklagt werden können. Eine pauschale Bewertung der Zulässigkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote ist jedoch aufgrund der vielfältigen Ausgestaltungsmöglichkeiten nicht möglich und somit stets im Einzelfall zu prüfen.

Unlautere Abwerbung als Wettbewerbsverstoß

Unabhängig davon, ob man früher für ein Unternehmen als Networker tätig war oder nicht, kann eine Abwerbung auch unzulässig sein, wenn die Handlung unlauter ist und hierdurch gegen die Vorgaben des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs (UWG) verstößt. Einschlägig im Network-Marketing sind dabei zwei Abwerbesituationen, nämlich die systematisch planmäßige Abwerbung und die anschwärzende Abwerbung.

Wann die systematisch planmäßige Abwerbung wettbewerbswidrig ist

Das Verbot der systematisch planmäßigen Abwerbung findet sich oftmals in den Code of Ethics der Vertriebsunternehmen, sodass bereits aus diesem Grund z. B. eine gezielte Abwerbung einer vollständigen größeren Vertriebsstruktur vertragswidrig ist. Aber auch wenn in den Vertriebspartner-AGB oder dem Code of Ethics keine solche Regelung enthalten ist, liegt häufig ein Verstoß gegen das UWG vor, da ein solches gezieltes Massenabwerben durchaus als unlautere Behinderung im Sinne des geltenden Wettbewerbsrechts anzusehen ist.

So ist die Grenze zu einem nicht mehr lauteren Verhalten jedenfalls immer dann überschritten, wenn nicht mehr der eigene Wettbewerbsvorteil, sondern die Schädigung des konkurrierenden MLM Unternehmens im Vordergrund der Abwerbungsaktivitäten steht.

Wenn die Anschwärzung mit der Abwerbung verbunden wird

Zu guter Letzt kommt es in der Network-Marketing-Branche immer wieder einmal vor, dass gerade ehemalige Vertriebler eines Unternehmens versuchen, ihre Downline zu einem anderen Branchenanbieter abzuwerben und dabei ihr altes Unternehmen verunglimpfen, herabsetzen oder dessen Ruf sonst schädigen. Solche Handlungen – ob als unwahre herabsetzende Tatsachenbehauptung (wie etwa die unwahre Behauptung das alte Unternehmen habe die Provision nicht bezahlt) oder Schmähkritik (wie etwa die Bezeichnung der alten Unternehmen als „krimineller Betrüger“) – in Verbindung mit einer Abwerbehandlung führen fast immer zum Wettbewerbsverstoß und können den Abwerbenden „teuer zu stehen“ kommen.

Also: Abwerbung – verboten oder erlaubt? Wir fassen zusammen:

Wenn sich der Networker noch im Vertragsverhältnis mit dem Unternehmen befindet, darf er keine Kunden bzw. Vertriebspartner abwerben – denn die Downline und Kundendaten gehören dem Unternehmen. Es gelten die Treuepflicht und evtl. auch entsprechende Regelungen im Vertriebsvertag.

Nach Ende des Vertragsverhältnisses kommt es darauf an und es ist im alten Vertrag zu prüfen, ob es dort Regelungen über Geschäftsgeheimnisse, den Datenschutz oder möglicherweise zulässige nachvertragliche Abwerbeverbote gibt, die einer Abwerbung entgegenstehen.

Unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Vertragsverhältnisses ist das unlautere Abwerben anderer Vertriebspartner bei gleichzeitiger Herabsetzung des Unternehmens, ebenso wie die planmäßig systematische Abwerbung ganzer Strukturen, in Schädigungsabsicht stets verboten.

»» Jetzt Bericht in der Ausgabe 05-2021 lesen


André Schenk, LL.M. Eur. betreut als Gründungspartner von SBS LEGAL seit mehr als 15 Jahren die Dezernate Unternehmensrecht, Vertragsrecht und gewerblichen Rechtsschutz. Seine Schwerpunkttätigkeit bildet die rechtliche Betreuung, Gestaltung und Absicherung von Start-ups, Unternehmen, die neue Vertriebskanäle oder Vertriebsmärkte eröffnen, ebenso wie die anwaltliche Begleitung neuer Vertriebs- und Vermarktungsstrategien.

Zu seinen Kunden zählen international tätige umsatzstarke Unternehmen aus der Direktvertriebsbranche, die den deutschen Markt eröffnen wollen (oder Deutschland als Europazentrale für den EU-Vertrieb gewählt haben) ebenso wie Online-Händler, Internet-Dienstleister und sonstige Direktvertriebs-Unternehmen.

www.sbs-legal.de


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